L’entretien préalable n’est pas une garde à vue

L’employeur doit-il notifier au salarié son droit de garder le silence lors de l’entretien préalable ? La question, qui pouvait sembler incongrue, a mobilisé pendant près d’un an le Conseil constitutionnel, la Cour européenne des droits de l’homme et la Cour de justice de l’Union européenne. La réponse est désormais gravée claire : non.

Licenciée pour faute grave par l’association qui l’employait, une chef de service contestait la régularité de la procédure : personne ne lui avait indiqué, avant ou pendant l’entretien préalable, qu’elle pouvait se taire, afin que ce qu’elle dirait ne puisse être utilisé contre elle. Ce droit, consacré en matière pénale, devait selon elle franchir les portes de l’entreprise. Elle soulevait deux QPC (Questions Prioritaires de Constitutionnalité), que la Cour de cassation renvoyait au Conseil constitutionnel en juin 2025.

Le 19 septembre 2025, le Conseil constitutionnel validait les articles L. 1232-3 et L. 1332-2 du Code du travail objets des QPC : le droit de se taire découle certes de la présomption d’innocence, mais celle-ci ne protège que contre les peines et sanctions ayant le caractère d’une punition. Or, d’après les Sages, ni un licenciement ni une sanction disciplinaire ne relèvent de cette catégorie.

Statuant par un arrêt du 13 mai 2026 (n° 25-11.250) dans le dossier à l’origine de ce débat, la Cour de cassation rejette le pourvoi et confirme le licenciement. Elle en profite pour balayer également les arguments tirés du droit européen — article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et article 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne — en rappelant que la CEDH (Cour européenne des droits de l’homme) comme la CJUE (Cour de justice de l’Union européenne) cantonnent elles aussi le droit au silence aux procédures pénales ou aux sanctions administratives à caractère pénal. Le droit du travail n’en fait pas partie.

L’employeur n’a donc pas à mentionner un quelconque droit au silence dans la lettre de convocation à l’entretien préalable, ni à en informer le salarié en cours d’entretien.

Me Manuel Dambrin

12 juin 2026